法治號
引言
公司在招聘員工時，往往通過試用期來考察員工是否適合所應聘的崗位。那么如果在試用期發現員工并不適合崗位工作，該如何處理呢，可以讓員工直接離職走人嗎？針對以上問題，本文將通過筆者的親辦案例，給出相應建議。
基本案情
林某（化名）于2022年11月11日入職某公司，試用期為一個月，試用期工資與轉正后工資標準相同。因林某工作期間經常犯錯，公司于2022年12月26日通知林某轉正推遲半個月，次日又通知林某未通過試用期考察，要求其辦理離職手續。因臨近年底被辭退，林某擔心不好找工作，要求公司支付經濟補償，公司以林某未通過試用期考察為由而拒絕支付。林某認為公司沒有在一個月試用期內提出不合格、臨近年底辭退、沒有給其過渡時間找工作，其心里不服便申請勞動仲裁，提出以下仲裁請求：1.要求公司支付未提前30日通知解除勞動合同，額外支付一個月工資（代通知金）X元；2.要求公司支付未簽訂勞動合同的二倍工資差額（2022年11月11日至2022年12月27日）X元；3.要求公司支付因用人單位未參保，且社保不能補辦，導致退休后無法享受基本養老保險待遇的損失X元。
仲裁審理
仲裁委受理本案后，安排時間進行了開庭審理。林某提交了工資流水、工資條、工作證明以及與公司員工關于辭退的微信聊天記錄作為證據，證明與公司存在勞動關系且公司未提前30日通知解除勞動合同。公司提交了工資流水和離職工作移交確認表，證明已付清員工工資、員工系主動離職并非公司辭退。仲裁審理后，雙方均同意調解，在仲裁員組織下，雙方當庭達成調解并簽收調解書，隨后公司在約定時間內向員工支付了調解款。
案例解讀
本案涉及試用期內辭退員工、未簽訂勞動合同以及未購買社保三個問題，就以上問題分別作如下解讀。
一、試用期內辭退員工
1.試用期能否延長？
用人單位與勞動者建立勞動關系時約定了一定期限的試用期，但試用期滿后發現不太滿意，就想延長一下試用期。本案就屬于這種情況。
根據勞動合同法第19條規定，3種勞動合同期限對應了3種試用期：勞動合同3個月以上不滿1年、1年以上不滿3年和3年及以上，分別對應的試用期不超過1個月、2個月、6個月。同時還規定了試用期最重要的原則：同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。如果延長試用期，則是在第一次試用期基礎上再次約定試用期，意味著用人單位第二次約定試用期，違反該條規定。
本案中，公司與勞動者約定試用期為一個月，但是在勞動者入職一個半月之后，公司單方延長試用期，已經違反了法律規定。超過試用期的工作時間應當按照轉正后的工資標準支付工資。當然本案有個特殊情況，即員工試用期工資同轉正后工資一樣。
2.試用期內辭退員工是否需要支付經濟補償？
如果用人單位發現員工試用期的表現不盡如人意甚至經常犯錯，從公司發展角度考慮，一般都會勸退員工。根據勞動合同法第21條規定，在試用期，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由。也就是說勞動者具有第39條六項情形和第40條第1項、第2項規定的情形之一的，用人單位才可以與勞動者解除勞動合同。上述兩條款8項解約情形中的7項對已轉正的勞動者也同樣適用，其中只有1項是專門針對試用期內的勞動者的，即第39條第1項勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的，用人單位可以解除勞動合同。
用人單位以試用期內不符合錄用條件為由解除勞動合同在實體上需滿足三個條件：一是用人單位有明確的錄用條件；二是用人單位將錄用條件明示并且告知勞動者；三是用人單位證明勞動者存在不符合錄用條件的事實。在程序上也要做到以下三點：一是必須在試用期屆滿前做出解除決定；二是解除的時候告知員工理由并簽字；三是解除時通知工會。
如果勞動者具有過錯性解除情形之一的，包括“在試用期間被證明不符合錄用條件”，用人單位解除勞動合同后無需支付任何經濟補償。
如果勞動者具有非過錯性解除情形之一的，用人單位解除勞動合同后應當按規定支付經濟補償，并且還需要提前30日書面通知勞動者或者額外支付一個月工資。
本案中，公司提交的離職工作移交確認表顯示勞動者“申請離職日”為2022年12月27日，主張勞動者系主動離職，勞動者主張該文件是被迫簽的但無證據證明。離職原因一欄空白，主管意見一欄在“同意辭職”上面一行又畫蛇添足地寫了一句“無法勝任工作”。公司沒有其他證據證明是勞動者主動離職或者勞動者具有過錯的情況下，在試用期屆滿后以勞動者“無法勝任工作”為由要求其離職的，將可能承擔違法辭退的后果。
二、未簽訂勞動合同
實踐中，依然有少數用人單位因為各種各樣的原因未與勞動者簽訂勞動合同。根據勞動合同法第82條規定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。用人單位未履行訂立勞動合同的法定義務的，從用工的第2個月起至滿1年止，要承擔向勞動者支付每月二倍工資的法律責任，且不因勞動者拒簽而免除法定義務，最多會承擔11個月的二倍工資。
如果確實是勞動者本人不愿意簽訂勞動合同，那么用人單位也要思考下，是否勞動者并未考慮好在用人單位長久工作，而只是把公司拿來當跳板；甚至勞動者是職業“勞動碰瓷”黨，借各種理由故意不簽訂勞動合同，然后過段時間找公司主張未依法訂立勞動合同的二倍工資。
本案中，勞動者主張的未簽訂勞動合同二倍工資差額從2022年11月11日入職之日起算，明顯超過法律規定，超過部分將不予支持。
三、未購買社保
少數用人單位在試用期間不給勞動者繳納社會保險，除了部分勞動者不愿繳納之外，主要還是用人單位擔心員工隨時會走，辦理社保繳納、轉移手續比較麻煩。
用人單位不給員工買社保，主要存在以下風險：
1.員工試用期內發生工傷的工傷保險待遇風險。
用人單位不給員工買社保，最大的風險就是工傷保險待遇的風險。根據工傷保險條例第62條第2款規定，依照本條例規定應當參加工傷保險而未參加工傷保險的用人單位職工發生工傷的，由該用人單位按照本條例規定的工傷保險待遇項目和標準支付費用。
假如用人單位沒給員工購買社保，一旦員工不幸發生工傷事故，甚至工亡，將不得不由公司來承擔工傷保險待遇。工亡有一項一次性補助金，到2023年已經漲到985660元了。其他構成殘疾的工傷賠償金額也不小。如果公司因為沒買社保而不得不承擔這些費用，會極大地提高公司經營的成本，到時候后悔也來不及了。
2.員工以公司未繳納社會保險費為由解除勞動合同要求公司支付經濟補償的風險。
根據勞動合同法第38條和第46條規定，用人單位未依法為勞動者購買社保的，勞動者可以解除勞動合同，并且可以要求用人單位支付經濟補償。關于社會保險費的補繳，不屬于勞動爭議的受理范圍，勞動者主張補繳的，只能通過行政主管部門解決。
本案中勞動者主張公司支付未購買社保的養老保險損失，不屬于勞動爭議受案范圍，將不會被支持。但是如果勞動者以公司未買社保為由被迫解除勞動合同，并且要求公司支付經濟補償的，將會得到支持。
建議
針對本案的幾種情況，給出以下規范建議：
1.勞動者入職一個月內，與其簽訂書面勞動合同；
2.頂格約定試用期。比如3年的勞動合同就頂格約定6個月的試用期。
明確錄用條件，如果勞動者表現出色，可以提前轉正，如果不符合錄用條件，一定要在試用期內解除勞動合同；
3.勞動者入職即為其購買社保。
（作者北京市京師（深圳）律師事務所 黃曉靜律師）
編輯：李兆娣